TSO e difesa d’ufficio dopo la sentenza 157/2026: l’OCF chiede regole uniformi, formazione dedicata e applicazione del patrocinio a spese dello Stato

La sentenza n. 157/2026 della Corte Costituzionale ha dichiarato illegittimo l’art. 35 della legge 23 dicembre 1978, n. 833 (Istituzione del servizio sanitario nazionale), nella parte in cui non prevede che il giudizio di convalida del trattamento sanitario obbligatorio in condizioni di degenza ospedaliera e della sua eventuale proroga (c.d. TSO) debba svolgersi con le garanzie della difesa tecnica.

Conseguentemente la Corte ha precisato che, in mancanza di un difensore di fiducia, il Giudice chiamato a convalidare o a prorogare l’ordinanza sindacale di TSO debba nominare un difensore d’ufficio, tratto dalle liste previste dall’art. 29 delle disposizioni di attuazione del codice di procedura penale.

Questa precisazione, dettata dalla necessità di fornire una soluzione immediata alle conseguenze pratiche derivanti dalla pronuncia, ha peraltro creato una serie di problematiche nei giorni successivi all’emissione della sentenza.

Sotto un primo profilo, nei vari fori si è assistito alla nascita di prassi tra loro difformi, a causa dell’emanazione di provvedimenti da parte dei Presidenti degli Uffici giudiziari o della stipula di protocolli tra COA e Tribunali, volti a garantire ai Giudici tutelari la possibilità di individuare i difensori d’ufficio tramite le liste predisposte dagli Ordini.

Tale scenario ha determinato un’applicazione della sentenza diversificata sul territorio nazionale: a titolo di mero esempio, si segnala che in alcuni Tribunali i difensori vengono scelti tra quelli reperibili per le urgenze, mentre in altri dalle liste predisposte per i maggiorenni non reclusi.

Questa disomogeneità dei procedimenti sul territorio nazionale rischia di generare una disparità di trattamento da caso a caso, a seconda del foro competente.

Il tutto poi in una situazione in cui la sentenza della Corte Costituzionale lascia aperta la questione della definizione dei poteri e i doveri del difensore, nonché non vi è contezza, allo stato, dell’effettiva procedura da seguire, che viene “inventata” in corso d’opera da ogni Tribunale.

Un’altra e più significativa criticità è rappresentata dal fatto che i difensori d’ufficio possiedono una specifica e approfondita formazione in materia penale (richiesta dalla legge come requisito per l’iscrizione all’elenco unico nazionale), mentre tendenzialmente non ne hanno alcuna, salvo i casi di approfondimento personale, in materia di volontaria giurisdizione  (né, per necessità derivanti dalla particolare specializzazione inerente le difese d’ufficio in sede penale, potrebbe essere altrimenti) e, nella fattispecie, in tema di trattamento sanitario obbligatorio.

Inoltre, la specificità della formazione del difensore d’ufficio, prevalentemente orientata all’ambito penalistico, non garantisce necessariamente un’adeguata conoscenza delle peculiarità e dei risvolti propri dei procedimenti di volontaria giurisdizione, nell’ambito dei quali si colloca la tutela giurisdizionale connessa al trattamento sanitario obbligatorio (TSO). Tali procedimenti richiedono, infatti, competenze specifiche e un approccio che tenga conto non soltanto della tutela della libertà personale, ma anche della salvaguardia del diritto alla salute e dell’autodeterminazione del soggetto interessato.

Ciò comporta l’indebolimento della difesa del soggetto sottoposto a procedimento; si configura quindi una violazione dei principi cardine della difesa d’ufficio, la cui normativa è diretta a garantire la massima competenza dei legali iscritti nelle relative liste.

Un’ulteriore problematica riguarda il compenso dei difensori, nel caso in cui il soggetto sottoposto a procedimento non abbia le disponibilità economiche per provvedervi.

Stante l’estrema celerità con cui si svolge il procedimento di convalida del TSO, non appare possibile ricorrere alle normali procedure previste dall’istituto del patrocinio a spese dello Stato il quale, in tema di volontaria giurisdizione, richiede la preventiva ammissione al beneficio da parte del Consiglio dell’Ordine degli Avvocati competente, con tempi di pronuncia che normalmente richiedono diversi giorni.

A parere dell’Organismo Congressuale Forense, le suddette criticità potrebbero essere superate, in attesa di un intervento normativo del legislatore[1], con le seguenti misure.

In primo luogo occorre uniformare le prassi attraverso un intervento del CNF il quale, da un lato, dia indicazioni univoche ai COA circondariali e distrettuali per la gestione immediata delle liste dei difensori d’ufficio e per la stipula di protocolli con i rispettivi Tribunali; ad esempio, stabilendo che gli Ordini organizzino subito una lista di difensori d’ufficio che si dichiarino disponibili ad assumere l’incarico nei procedimenti in questione, in quanto già in possesso della necessaria competenza in materia.

Dall’altro lato, il CNF potrebbe procedere a modificare nel più breve tempo possibile il regolamento per la tenuta dell’elenco unico nazionale dei difensori d’ufficio, prevedendo una nuova lista destinata alla scelta dei difensori da nominare nei procedimenti di convalida e proroga del TSO e stabilendo, nel contempo, i criteri e i requisiti di formazione necessari per l’iscrizione e la permanenza nella stessa.

Il CNF potrebbe poi fornire agli Ordini territoriali gli indirizzi generali e i criteri per l’organizzazione di corsi per l’adeguamento formativo dei difensori facenti parte della suddetta lista.

Per quanto riguarda invece il problema del gratuito patrocinio, si potrebbe ricorrere alla procedura prevista per il ristoro dei difensori d’ufficio non soddisfatti dai rispettivi assistiti, ma rimane l’ostacolo derivante dal fatto che, in tali casi, il difensore deve dimostrare di avere preventivamente esperito azioni esecutive infruttuose nei confronti del proprio debitore per ottenere il pagamento delle competenze. Tale ostacolo potrebbe essere superato con un accordo protocollare con gli Uffici giudiziari diretto a ritenere soddisfatto detto requisito con la prova dell’incapienza del reddito dell’interessato a soddisfare il compenso del difensore, perché inferiore ai limiti previsti per l’ammissione al gratuito patrocinio.

L’alternativa potrebbe essere quella di consentire al difensore di presentare, immediatamente alla conoscenza della sua nomina, una domanda di ammissione al gratuito patrocinio, che verrà immediatamente protocollata dai COA ed esaminata nei giorni successivi e, qualora venisse accolta (eventualmente dopo integrazione della documentazione comprovante il reddito), produrrebbe i suoi effetti retroattivamente al momento della presentazione, come disposto dall’art. 109 DPR 115/2002.

Pertanto, in relazione alla situazione sopra esposta, l’Organismo Congressuale Forense

CHIEDE

• al Parlamento ed al Governo (e in particolare al Ministro della Giustizia) di porre in essere tutte le attività necessarie per l’emanazione urgente di una nuova disciplina del procedimento per la convalida e la proroga del TSO (con definizione dei poteri e delle prerogative dei difensori), delle difese d’ufficio e del patrocinio a spese dello Stato che si adegui alla situazione venutasi a creare dopo la sentenza n. 157/2026 della Corte Costituzionale;
• al CNF di intervenire urgentemente:
• per dare indicazioni univoche ed uniformi agli Ordini territoriali per la gestione nell’immediato delle liste dei difensori di ufficio e per la stipula di protocolli con i rispettivi Tribunali;
• per modificare nel più breve tempo possibile il regolamento per la tenuta dell’elenco unico nazionale dei difensori d’ufficio, prevedendo una nuova lista destinata alla scelta dei difensori da nominare nei procedimenti di convalida e proroga del TSO, stabilendo nel contempo i criteri e i requisiti di formazione necessari per l’iscrizione e la permanenza in detta lista;
• per fornire agli Ordini territoriali gli indirizzi generali e i criteri per l’organizzazione di corsi per l’adeguamento formativo dei difensori facenti parte della suddetta lista.

AUSPICA CHE

• gli Ordini territoriali si rendano promotori, unitamente alle associazioni professionali, di corsi di formazione per i difensori d’ufficio destinati a essere nominati nei suddetti procedimenti.